Por Alejandro Sanz, Abogado.

“Buenos días, ¿viene a firmar su préstamos hipotecario? Pues está de suerte, por ser nuestro cliente le vamos a regalar un seguro gratuito para que su cuota no sufra las subidas del Euribor. Firme aquí.” Esta es la escena que miles de españoles se encontraron al ir a firmar su hipoteca, sin embargo, tiempo después descubrieron que ese “gesto comercial” del banco no era un seguro, sino un contrato de permuta financiera sobre tipos de interés o SWAP.

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¿Qué es un “swap”?

Pero, ¿qué es un SWAP? Es un instrumento financiero derivado y complejo por el cual las partes se comprometen a intercambiar una serie de cantidades de dinero en fechas futuras. Normalmente los intercambios de dinero futuros están referenciados a tipos de interés, llamándose IRS (Interest Rate Swap) aunque de forma más genérica se puede considerar un swap cualquier intercambio futuro de bienes o servicios (entre ellos el dinero) referenciado a cualquier variable observable como, por ejemplo, las fluctuaciones de los tipos de interés.

La situación en que se encontraron los consumidores tras las firma de dicho contrato es que los tipos de interés comenzaron a bajar y, más allá de no beneficiarles esa bajada del Euribor, el “swap” provocaba que tuviesen que pagar unos intereses desorbitados en comparación con las cláusulas suscritas en la escritura de la hipoteca. La consecuencia: pagar muchos intereses mientras amortizaban muy poco del capital.

¿Es legal un “swap”?

La siguiente pregunta lógica que se nos viene a la cabeza es, más allá de cuestiones éticas y morales, si es legal. El contrato de SWAP es un contrato perfectamente legal. Sin embargo, las diferentes actuaciones a la hora del perfeccionamiento o firma del contrato en muchos de los casos no se adecuaba a la normativa vigente.

Las entidades financieras tienen a la hora de comercializar cualquier tipo de producto un deber de rigurosa diligencia y buena fe. Y así lo ratifica en varias sentencias la jurisprudencia del Tribunal Supremo, una de las últimas dictada el día 4 de diciembre de 2014, resolviendo la nulidad de un contrato de SWAP, dice textualmente que: “(…) para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos (…) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error (…)”.

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Pero además, desde la entrada en vigor de la normativa MiFID (directiva 2004/39/CE) se impone a las entidades financieras otros deberes en la comercialización de productos financieros complejos y en la prestación de un asesoramiento financiero para su contratación; como son el test de conveniencia e idoneidad, emisión de un informe sobre la situación financiera del cliente, objetivos de inversión del cliente para recomendarle este producto, etc.

Nulidad de contrado del “swap”

Es probable que no le suenen la mayoría de estos requisitos, y no es de extrañar, dado que gran parte de las entidades bancarias no los realizaban y es precisamente eso lo que permite pedir la nulidad del contrato de SWAP por vicio en el consentimiento, es decir, la voluntad del cliente para firmar el contrato se encuentra viciada dado que, al incumplir el banco los deberes que le vienen impuestos por la normativa vigente, el cliente no ha recibido la información necesaria para conocer los posibles beneficios y riesgos que asumía firmar dicho contrato.

El segundo de los problemas que tienen los contratos de SWAP también radica en la precaria información transmitida por la entidad a la firma del mismo, pues las cláusulas de cancelación han sido consideradas por el Tribunal Supremo como oscuras y de difícil comprensión, lo que supone que cuando el cliente descubre que tienen un SWAP y decide cancelarlo se enfrenta a pagar grandes cantidades al banco por cancelar el contrato.

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Por lo tanto es recomendable para todos aquellos que tengan este tipo de contratos en vigor en su hipoteca (ya sean personas físicas o jurídicas) que, tanto si el banco no les quiere cancelar el contrato voluntariamente y de forma gratuita como si el contrato ha vencido, soliciten la nulidad del SWAP por vicio en el consentimiento y reclamando las cantidades pagadas de más.

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