CUESTIONES MATERIALES

 

  1. ¿A QUIÉN DEBEMOS CONSIDERAR “CONSUMIDOR”?

Debemos acudir al art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.  El precepto recoge lo siguiente:

“A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.”

Fundamental será el matiz introducido en el concepto de consumidor tras la reforma de 2014. Así, tras la citada reforma, debemos fijarnos, en que el precepto habla de “propósito ajeno a SU actividad”.

De esta definición podemos extraer varias conclusiones importantes:

-La primera es que lo que caracteriza al consumidor es que interviene en un ámbito ajeno al propio. Con “propio” se refiere la norma a la actividad  empresarial  o profesional habitual de la persona física. Y es que la habitualidad o una cierta continuidad es inherente al ejercicio de la actividad empresarial.

En resumen, si el préstamo hipotecario lo solicita la persona física para iniciar un proyecto profesional o empresarial nuevo, es decir, distinto al que es habitual en él, la persona conservará la condición de consumidor y le será aplicable la normativa y jurisprudencia de defensa de consumidores.

Se verá mejor con un ejemplo:

No es el mismo caso el de un gerente de una gran empresa, con un abanico de asesores,  que pide un préstamo para comprar un ático de 3.000.000 en Castellana, que el de un padre de familia desempleado que solicita un préstamo para cubrir sus deudas y emprender una nueva profesión adquiriendo una licencia de taxi.

Es fundamental la situación de debilidad y desequilibrio jurídico y económico de la persona con respecto al banco. En este sentido SAP Álava, sección 1ª, de 1 septiembre de 2016 y SAP de Asturias, sección 3ª, de 29 de junio de 2015.

-La segunda de las conclusiones que extraemos de la definición legal actual de consumidor, está relacionada con lo que se denomina por “vínculo funcional”. Es el caso, por ejemplo, de los fiadores o avalistas que otorgan fianza para la empresa de su hijo con la que nada tienen que ver sino que por vínculos familiares o personales avalaron deudas de autónomos o pymes. Inicialmente a estas personas, carentes de vínculo funcional con el préstamo, los tribunales les venían negando la condición d consumidor. No obstante, y finalmente, el TJUE  reconoce al fin como consumidor a los garantes que han avalado un préstamo ajeno a su propia actividad empresarial (AATJUE de 19 de noviembre de 2015 y AATJUE de 14 de septiembre de 2017.

Caso similar es el del cónyuge no comerciante que avala o es cotitular de un préstamo hipotecario junto con el comerciante que sí solicita el préstamo para su actividad empresarial habitual. El cónyuge no comerciante se halla ligado al comerciante por razones de afectividad sin que participe en la actividad empresarial o profesional de este último. Si bien es cierto, que estas personas, de acuerdo con la doctrina del “vínculo funcional” del TJUE podrían considerarse consumidores, nuestros tribunales mantienen en este punto una doctrina poco uniforme, por lo que sería arriesgado intentar la nulidad por falta de transparencia cuando quien ejercita la acción es el cónyuge del comerciante, ya sea avalista o codeudor. A favor, SAP de Salamanca, Sección 1ª de 1 de diciembre de 2017.

-La tercera de las conclusiones que podemos extraer del concepto de consumidor, se relaciona con la “globalidad de las circunstancias”. Así la STS de 5 de abril de 2017 sostiene que cuando no se pueda demostrar que un préstamo se ha solicitado de manera exclusiva para un propósito profesional, el demandante deberá ser considerado consumidor si el banco no puede demostrar que el fin profesional es el que predomina en el contexto global del préstamo.

Sirva como ejemplo el de un abogado que adquiere una vivienda para vivir en ella, siendo que además va a instaurar en la misma su despacho profesional.

De acuerdo con la doctrina del TS, conservaría su condición de consumidor.

**Casos de préstamos solicitados para comprar un local comercial o loft industrial que no se destina a negocio: encaja perfectamente dentro de la condición de consumidor. Importante en el acervo probatorio elementos como seguro de hogar, cédula de habitabilidad (aunque la carga de la prueba sigue recayendo en la entidad financiera).

 

-La cuestión de los “CONSUMIDORES CUALIFICADOS”. ¿Es obstáculo para lograr la nulidad de una cláusula abusiva, el hecho de que un consumidor tenga altos conocimientos o conocimientos específicos? Conforme a la jurisprudencia del TJUE la respuesta es NO.  La definición de consumidor tiene un carácter objetivo y es independiente de los conocimientos concretos que pueda tener la persona de que se trata.

Por ejemplo, una persona física que ejerce la abogacía puede considerarse “consumidor” cuando dicho contrato no esté vinculado con su actividad profesional habitual. El hecho de que pueda tener conocimientos especializados  no permite presumir que no es parte débil en relación con el banco, parte profesional (TJUE sala cuarta, sentencia de 3 de septiembre e 2015).

Esta doctrina aplica a los empleados o ex empleados de banco (SAP Zamora, Sección 1ª, de 28 de octubre de 2016).

También está relacionado con el hecho de que una persona haya realizado en un préstamo multidivisa varios cambios, El hecho de presuponer que esto implica conocimiento por parte de la misma, según la doctrina del TJUE y el TS, no debería suponer un problema.

-La carga de la prueba de que una persona física no es consumidor la tendría el banco.  Los hechos negativos no deber ser objeto de prueba, pudiendo lo contrario, incluso, constituir una prueba diabólica.

 IMPORTANTE:

TODO LO EXPUESTO ANTERIORMENTE ES DE APLICACIÓN A PERSONAS FÍSICAS. EN LO QUE RESPECTA A LAS PERSONAS JURÍDICAS, LAS MISMAS PUEDEN SER CONSIDERADAS CONSUMIDORES PERO SIEMPRE QUE ACTÚEN SIN ÁNIMO DE LUCRO Y SIENDO AJENOS A TODA ACTIVIDAD EMPRESARIAL, SEA HABITUAL O NO.

 

2.     ¿QUÉ PODEMOS HACER CUANDO UNA PERSONA FÍSICA O JURÍDICA NO ENCAJE EN EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR”

Antes de nada, tenemos que tener claro qué implicaciones tiene el no ser consumidor a la hora de enfrentarnos a cláusulas abusivas de préstamos hipotecarios. Las principales son las siguientes:

-Imposibilidad de que a un no consumidor o empresario se le efectúe el control de transparencia. A pesar de que de la lectura de la exposición de motivos de la Ley de Condiciones Generales de la contratación y de ciertos preceptos de dicha Ley, la jurisprudencia del Tribunal Supremo excluye completamente la aplicación del control de transparencia real (en el que la existencia de simulaciones de escenarios negativos es fundamental), cuando el préstamo es concertado por una empresa o empresario. Esto complica mucho la cuestión.

-Solo nos queda apelar al control de incorporación o control de transparencia formal y gramatical para solicitar la nulidad del clausulado abusivo. En principio, si una cláusula resulta legible y entendible desde el punto de vista del vocabulario y la gramática sería suficiente para superar el control de incorporación. Por poner un ejemplo, normalmente una cláusula suelo supera ese control de incorporación, es legible y entendible, lo cual no implica que una persona pueda imaginar los efectos jurídicos y económicos que a futuro esa disposición va a tener en su obligación de devolver el préstamo, si el personal del banco no se detiene de manera suficiente a hacérselos ver. Pero esta última cuestión ya es objeto del control de transparencia real,  no aplicable a los no consumidores.

Existe alguna sentencia en nuestro país que ha defendido que en los préstamos con empresarios en los que no se ha entregado oferta vinculante en tiempo y forma, no se ha superado el control de incorporación. Pero intentar una nulidad amparándonos en la no superación del control de incorporación es muy arriesgado, salvo casos muy concretos y la jurisprudencia no es en absoluto unánime en esta cuestión.

Ante esta situación, ¿qué nos queda?

Transgresión de la buena fe contractual, regulada en el artículo 1.258 del Código Civil.

Según la STS de 3 de junio de 2016, esta norma, por sí sola, nos puede servir de normal modeladora capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, tanto si han sido impuestas a un consumidor como a un empresario.

Para que esta acción prospere, han de darse una serie de requisitos:

  1. Ha de tratarse de una cláusula o cláusulas sorpresivas que alteren subrepticialmente el objeto principal de un contrato
  2. Que sea contraria a lo que el adherente se había legítimamente representado a partir de la información incompleta proporcionada por la entidad bancaria en la fase precontractual.

 

En relación con estos requisitos, debe prevalecer lo que, de buena fe, el adherente creía haber consentido, llevado por la información deficiente que en fase precontractual le había proporcionado el banco. Prevalecería sobre el hecho de que las cláusulas en cuestión se hayan introducido en el contrato respetando el primer control de incorporación (meramente formal o gramatical).

A pesar de lo anterior, en este caso concreto vemos una serie de dificultades:

Si bien es cierto que dada la diligencia que se le exige al banco, es el banco quien tiene la carga de la prueba de haber informado suficientemente, no es menos cierto que, en general, la carga de la prueba de la existencia de mala fe la tiene el cliente. De manera que este tipo de acción requiere de una actividad probatoria por nuestra parte mucho más intensa que la que se emplea en la nulidad por falta de transparencia con consumidores.

 

Además, y lo que constituye en este caso concreto el mayor obstáculo, para que se pueda estimar que concurre mala fe en un contrato con cláusulas generales, habrá que tomar en consideración, ya no solo la correcta información del banco (que se ser suficiente excluiría el factor sorpresivo de las cláusulas y que en este caso, como hemos visto, podemos llegar a pelear) sino también  la propia diligencia empleada por nuestro cliente a la hora de conocer las consecuencias y riesgos del contrato.

Para determinar qué diligencia de le exige aquí al propio  empresario adherente será fundalmental tomar en consideración sus circuntancias subjetivas como la personalidad jurídico-mercantil, el volumen de negocio, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento…De ahí el esfuerzo probatorio del que hablábamos anteriormente.

 

La viabilidad de esta acción de mala fe contractual  se nos complicará cuando el demandante sea un empresario con una trayectoria larga y variada, un volumen de negocio importante y, sobre todo, que se dedique a ámbitos relacionados con la actividad bancaria, como puede ser la promoción inmobiliaria.

 

  1. EXISTENCIA DE NOVACIONES EN EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO O CAMBIOS EN LO QUE SE REFIERE A LA HIPOTECA MULTIDIVISA

 

El banco nos suele alegar “la doctrina de los actos propios” (art. 1310 del CC). NO es aplicable. Por todas las STS 124/2012 de 6 de marzo,  que define los requisitos de aplicación de esta doctrina.

Lo fundamental en nuestro caso, tal como señala la SAP DE Cáceres, sección 1ª 416/2016, solo son confirmables los contratos anulables, no los afectados de nulidad radical (aquellos con cláusula suelo, multidivisa, etc, concertados con consumidores).

Además, en términos estrictamente jurídicos, no es posible confirmación alguna de las cláusulas por novación, al no concurrir los requisitos del art. 1310:  una novación no es un acto jurídicamente relevante  que tenga una significación inequívoca de renuncia a solicitar la nulidad de las cláusulas abusivas y que genere en terceros una expectativa legítima de que esa renuncia exista.

 

cláusula suelo

 

CUESTIONES PROCESALES

 

  1. INEXISTENCIA DE LITISCONSORCIO ACTIVO NECESARIO. REPRESENTACIÓN DE LA COMUNIDAD DE BIENES

El TS en su Sentencia de 27 de mayo de 1997 ya estableció que la figura del litisconsorcio activo necesario no está reconocida jurisprudencialmente y asentó el principio de que  no se puede obligar a varios actores a litigar conjuntamente contra otros. Mientras que el litisconsorcio pasivo necesario sí está plenamente reconocido, también pleno es el rechazo a la figura del litisconsorcio activo.

Ha sido también el TS el que, en su Sentencia de 21 de noviembre de 2017, ha recordado que cuando se pretende la declaración de nulidad radical puede cualquiera de los intervinientes por sí solo instar la declaración de nulidad.

Conforme a los arts 1137 y ss del Código Civil, cualquiera de los deudores podrá ejercitar acciones en relación al contrato de préstamo en beneficio de todos los prestatarios, conforme resulta del art. 1.134 en relación con el art. 1141 del CC.

Lo fundamental es la titularidad de la relación jurídica de la que arranca el litigio, que no es otra que el contrato cuyas cláusulas se ponen en entredicho. De tal manera que si en el contrato intervino el actor, su legitimación es clara conforme al art 10 de la LEC, NO PUDIENDO OLVIDARSE QUE CUALQUIER COMUNERO PUEDE EJERCITAR ACCIONES EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, SALVO OPOSICIÓN.

Todo ello, sin perjuicio de que para esclarecer la concurrencia de la causa de nulidad y como medio de prueba, pueda indagarse cual fue el proceso de formación de voluntad y prestación del consentimiento DE TODOS LOS TITULARES. (SAP Barcelona, sección 19ª de 19 de enero de 2016, SAP de Oviedo, sección 5º, de 17 de enero de 2017 y 1º instancia de Aranjuez de 7 de enero de 2015).

Mención específica merecen los fiadores y avalistas y es que, para el ejercicio de la acción de nulidad por abusividad, la legitimación activa corresponde a cualquier persona que ostente un interés legítimo, por tanto, no solo las partes, sino también los posibles terceros interesados, entre los que se encuentran, por supuesto, los avalistas. La nulidad puede der declarada incluso de oficio por el juez aunque nadie la haya instado. (SAP Barcelona, sección 13 627/2017 de 23 de noviembre de 2017).

 

  1. LEGITIMACIÓN ACTIVA EN COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN O SUBROGACIÓN EN PARTE ACREEDORA

Aun cuando la entidad financiera no concurriera en el acto del otorgamiento de la escritura, el hecho de hallarnos ante una subrogación no resta responsabilidad a la misma, porque es obvio tanto su consentimiento a la subrogación como la predisposición de las condiciones generales impuestas, así como su condición de beneficiaria en calidad de prestamista. Por todas, ST de 24 de noviembre de 2017, en la que nuestro alto tribunal confirma expresamente que la abusividad de la cláusula suelo se extiende a los casos de subrogación.

 

  1. ACUMULACIÓN DE ACCIONES

Existen dos formas fundamentales de abordar la reclamación de una cláusula abusiva, especialmente la cláusula de gastos hipotecarios.

-Por un lado, tenemos la posibilidad de iniciar un único procedimiento ordinario con acumulación de acciones, acción declarativa de nulidad y acción de reclamación de cantidad. Si bien el principal problema de este supuesto es que al concurrir una acción de cuantía indeterminada y una acción determinable, estaríamos, en base al artículo 252.2º LEC, obligados a tomar como referencia esta acción determinable para cuantificar la demanda.

Todo ello, teniendo en cuenta los peligros que entraña la aplicación del artículo 219.1 LEC, según el cual, Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética”.

-Otra de las estrategias procesales, consiste en ejercitar en un primer momento una acción limitada a la pretensión puramente declarativa de la nulidad de la cláusula abusiva en cuestión y con posterioridad, ejercitar una acción autónoma solicitando la concreta reintegración de determinadas cantidades (ya sea por gastos hipotecarios, comisiones…).

El peligro que puede entrañar esta acción es que nos aleguen la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos prevista en el art. 400 de la LEC. Ciertamente, cuando reservamos la acción de reclamación de cantidad para ejercitarla en un procedimiento ulterior, no estamos dentro del tenor literal de dicho art 400 porque no se trata de hechos o fundamentos nuevos sino una pretensión diferente. Tampoco hay cosa juzgada porque no se da la triple identidad entre personas, hechos y causa de pedir. No obstante, el propio Tribunal Supremo ha extendido el ámbito de aplicación de la preclusión civil, de manera que esta estrategia, cuanto menos, es arriesgada:

“ STS, Sala Primera, de lo Civil, 629/2013, de 28 de octubre (SP/SENT/738128) que señala: “La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC”

 

-Por último, existe la posibilidad de ejercitar simplemente una acción declarativa de nulidad y de cesación, por tanto con cuantía indeterminada, razonando en la demanda que junto a la nulidad ejercitada se deriva la devolución de cantidades como efecto inherente a la misma sin que sea precisa una acumulación objetiva de acciones. Quizá esta sea una opción por la que decantarse.

 

  1. ESPECIAL CONSIDERACIÓN AL PROCEDIMIENTO DE GASTOS HIPOTECARIOS
  • Rige en nuestra jurisprudencia el criterio del vencimiento objetivo a la hora de imponer las costas. No obstante, actualmente estamos viendo como un amplio número de sentencias no están condenando en costas a la entidad bancaria cuando, pese a la estimación de la acción de nulidad, las cantidades a reintegrar no coinciden exactamente con las que se enumeraban en la demanda.

Desde el punto de vista jurídico, esto no deja de ser un error cuando lo que se  solicita en la demanda es una nulidad de una cláusula abusiva. Esa es la pretensión y la misma es estimada íntegramente, no estamos ante una estimación parcial por lo que carece de sentido, y sobre todo es contrario a la LEC, no proceder a la imposición de costas. Debemos hacer hincapié, por tanto, en que la devolución de las cantidades indebidamente cobradas no constituye una pretensión independiente, ni siquiera accesoria sino un efecto inherente a la nulidad, que es la pretensión que se ejercita.

STS 11 DE ABRIL DE 2018, SAP Las Palmas de Gran Canaria sección 4ª de 3 de abril y 20 de abril de 2018.

El propio TS ha defendido la imposición de costas a la entidad bancaria en este tipo de asuntos, por diferentes motivos:

El principio del vencimiento es la regla; lo contrario produciría un efecto disuasorio contra los consumidores  a la hora de ejercitar sus derechos. Así, la no imposición de costas sería contraria al principio de efectividad del Derecho de la Unión. En este sentido, STS 4 de julio de 2017 y 11 de octubre de 2017.

  • Casos de allanamiento: El art 395 de la LEC no permite que en los supuestos en que el demandante ha hecho un requerimiento previo al banco, habiendo este último ignorado tal requerimiento en contra de las exigencias de la buena fe, se sustraiga el demandado de la imposición de costas. Ello porque a pesar de que el demandante ha hecho este requerimiento previo, finalmente se ha visto forzado a acudir al procedimiento judicial, asumiendo para ello unos gastos de los que debe ser resarcido. Ello ha de tenerse presente en los casos de allanamiento tras la recepción de la demanda.

El mismo criterio aplica en los casos en los que la entidad bancaria ha procedido al reintegro de las cantidades indebidamente cobradas (por ejemplo, por la cláusula suelo) una vez recibida la demanda, si ha existido requerimiento extrajudicial.

  • Criterio de la estimación sustancial: En el caso desfavorable de que no se entienda que nos hallamos ante una estimación íntegra de la demanda sino ante una estimación parcial, todavía nos quedaría un criterio, asentado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no es otro que el criterio de la estimación sustancial. Es decir, si no se entiende que nos hayamos ante una estimación íntegra de la acción ejercitada (la de nulidad), ha de entenderse que la estimación de la demanda es sustancial, siendo la petición de la devolución de las cantidades accesoria a la principal de nulidad de la cláusula, por lo que deben ser impuestas las costas a la entidad bancaria demandada.

STS de 7 de noviembre de 2005, 6 de junio de 2006 y 8 de marzo de 2007. Más reciente, SAP de Salamanca de 24 de febrero de 2015. Referida expresamente a los gastos hipotecarios: Sentencia 1ª instancia nº 2 de Estella de 28 de febrero de 2018.

 

  1. PRESCRIPCIÓN O CADUCIDAD.

La acción de nulidad de una condición general de la contratación por abusiva no está sometida a plazo de nulidad ni prescripción. Se trata de una nulidad de pleno derecho, radical que no es susceptible de subsanación por el paso del tiempo y así lo ha establecido el Tribunal Supremo. Por todas, STS DE 14 de marzo de 2002. Es de aplicación el art 19.4 LCGC

-Caso específico de ejercicio de acciones autónomas posteriores a la declaración de nulidad de la cláusula: como hemos visto, existe la posibilidad, que no deja de ser controvertida, de ejercitar en un primer procedimiento declarativo una acción de nulidad de la cláusula y posteriormente, en un ulterior procedimiento, una acción de reclamación de cantidad por los gastos indebidamente abonados. En este caso,  ¿cuál sería el plazo de prescripción de esta última acción?

En principio sería de aplicación el art 1.964 del Código Civil que prevé un plazo de 5 años (anteriormente 15). Siendo el dies a quo, el momento a partir del cual la persona pudo haber ejercitado la acción, es decir, empezaría a contar el plazo desde la Sentencia previa que declara la nulidad de la cláusula abusiva. SAP Bizkaia, sección 4ª de 22 de marzo de 2018. No obstante, es cierto que existen sentencias que sitúan el dies a quo en la fecha de suscripción del contrato de préstamo y, en el caso de los gastos de hipoteca, la fecha de la STS de 23 de diciembre de 2015.

-En relación con esta última cuestión, ¿qué ocurre con los préstamos cancelados o los casos en los que existe dación en pago?

En muchas contestaciones a la demanda, el banco alega que en préstamos cancelados ya no subsiste el interés del litigio. La jurisprudencia no admite este argumento dado que en aquellos casos en los que la estimación de una nulidad lleva aparejada la aplicación del art. 1. 303 del código civil. Y es que, difícilmente puede sostenerse que el actor no tenga un interés legítimo o que el litigio carezca de objeto cuando lo que se pretende es la nulidad de una cláusula cuya consecuencia es la devolución de importes. Por lo tanto el objeto de la controversia sigue plenamente vigente (SAP de Soria Sección 1ª de 2 de noviembre de 2015 y 10 de marzo de 2016).

El mismo criterio es de aplicación en los casos en los que el préstamo se ha cancelado por dación en pago (Sentencia de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela de 14 de abril de 2016).  Sin que resulte legítima, como veremos adelante, la renuncia de acciones.

 

CUESTIONES PRÁCTICAS

1.      ¿QUÉ PASA CUANDO LA CLÁUSULA ABUSIVA NO SE REFLEJA EN LA ESCRITURA?

No podemos olvidar que el artículo 82.1 del TRLDGCU contempla como abusivas, ya no sólo las condiciones generales, sino también LAS PRÁCTICAS.

Así, el carácter abusivo puede predicarse tanto de una cláusula concreta como de una práctica no consentida (SAP Barcelona Sección 15ª de 5 de febrero de 2015).

Si trasladamos éste principio al ámbito bancario, tomando como ejemplo la cláusula suelo, aún no constando en la escritura de préstamo la cláusula suelo, si, de facto, se estuviera aplicando en las liquidaciones mensuales al prestatario, cabría considerarla abusiva como práctica, a tenor del artículo 82.1 de la LGCU.

Ésta conclusión es perfectamente extrapolable a otras prácticas abusivas, como es, por ejemplo, la repercusión al prestatario del pago de todos los gastos de constitución de una hipoteca, aun cuando dicha cláusula no esté recogida en la escritura.

  1. EXISTENCIA DE PACTOS CON RENUNCIAS A RECLAMAR FIRMADAS POR EL PRESTATARIO.

 

El propio TS en su sentencia de 16 de octubre de 2017 ha vuelto a incidir en que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato. De manera que no es posible la novación posterior de la cláusula nula incluyendo una renuncia al ejercicio posterior de acciones ya que, de acuerdo con el art. 1.208 del Código Civil, se trata de una nulidad que es apreciable de oficio y no permite su convalidación posterior.

Recuerda también el TS el art 10 del TRLGDCU, el cual declara la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor, especialmente el previsto en el art. 8 del mismo Texto Refundido: “La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces (…)”.

En este sentido, es también significativa la Sentencia de 16 de junio de 2017 de la AP de Zaragoza que se pronuncia sobre un documento firmado por los prestatarios de su puño y letra en el que ambas partes renuncian mutuamente al ejercicio de acciones relativas a la cláusula suelo así como a la reclamación de liquidaciones y pagos realizados hasta el momento.

Recalca  la Audiencia que se trata de otro documento estandarizado y pre redactado por la entidad bancaria, en el que la capacidad de negociación de los prestatarios es dudosa y en el que vuelve a concurrir falta de transparencia que derivaría, igualmente, en la nulidad del pacto. Siendo además que el hecho de que ambas partes renuncien mutuamente al ejercicio de acciones solo prueba el carácter engañoso del pacto y su carácter de señuelo, puesto que se trata de un pacto que únicamente beneficia a la entidad, que es la única a la que se le pueden reclamar cantidades por este concepto. Con dicho pacto, sin embargo, hace aparentar que ella también renuncia a sus derechos frente al consumidor cuando en realidad no es así: apariencia ficticia de contraprestación.

 

GASTOS DE CANCELACIÓN

Cuando se realiza una cancelación registral, en realidad se está cobrando por un servicio que es obligación de la propia  entidad, ya que es su deber entregar al  deudor carta de pago del cumplimiento de su obligación, de acuerdo con las normas de protección del consumidor (art.1.258 Código Civil).

El tribunal Supremo se  pronuncia de manera contraria en la sentencia del 23 de diciembre de 2015 en relación  a la validez de la traslación al consumidor de los gastos de cancelación, dado que la garantía se inscribe en beneficio de la entidad financiera para asegurar el cumplimiento de la obligación garantizada, por ello una vez cumplida esta, será dicha entidad a quien le corresponderá cancelarla.